国企高管合规意识与刑事风险
四川中玉律师事务所 吕绿化
国企高管是国有资产的委托管理者，兼具“官商合一”的二元身份。这种特定的身份使得国企高管在企业重大决策制定、重大项目投资、重大事项的处理等方面必须要有强烈的合规意识，稍有不慎便有可能面临刑事风险。
笔者与本所另一律师共同为一起大型国企，中国核工业集团国营广元八二一厂前后两任厂长李一（化名）、李二（化名）涉及渎职，导致国有资产损失的案件的辩护律师。经历了近3年的辩护，该案经过两级法院的审理，最终广元市中级法院开庭审理后以（2006）广刑终字第27号刑事裁定书，维持了一审法院对国营广元八二一厂两任厂长李一、李二的无罪判决。但该案所表现出来的国企高管人员所存在的合规意识不强及面临的刑事责任风险则令人深思。
一、案发
国营八二一厂掩藏在龙门山脉东北端的深山之中，是我国大型核工业军工企业，有职工近万人。在国家“军转民”的要求下，八二一厂到广东沿海投资创办了铝厂。但由于各种因素的影响，特别是不可预测的情势变更，导致铝厂经营困难。虽然八二一厂两任厂长多方努力，但终究没有挽回投资失败、处分全部资产的命运。
对于该项国有资产投资失败，中央审计署审计结论为：中核集团国营八二一厂两任领导在建厂决策、投资、购股、出售资产过程中，违反国家有关规定，造成国有资产损失1.2亿余元。据此，广元市公安局对涉及该案的国营八二一厂前后两任厂长李一、李二以涉嫌国有企业人员失职罪立案后,逮捕羁押于看守所。
二、司法鉴定与起诉指控
笔者及本所另一位律师接受了国营八二一厂两任厂长李一、李二的委托作为辩护律师。在看守所会见被羁押的两位厂长时，他们均承认投资确实失败了，但原因很复杂，且自己没有获取任何私利，勤勤恳恳地工作，付出了很多努力，而且遵守了国有企业的相关规定，不知道自己哪里做错了，也不知道是哪一个环节造成的损失以及具体的损失数额，也不知道自己究竟该承担什么责任。
笔者作为辩护律师意识到该案首先应该查明与两位厂长相关联的损失是多少，两任厂长做错了什么，违反了哪些规定，然后再确定适用法律的问题。笔者首先向办案部门提出，不应当仅仅依照中央审计署的结论和审计意见就确定两任厂长渎职造成了1.2亿余元的损失并追究刑事责任。本案既然涉及到刑法，就应当对两任厂长的行为造成的国有资产损失作出司法鉴定,之后再确定是否构成犯罪。
委托司法会计鉴定后，笔者作为辩护人对于司法鉴定应当收集、采纳的资料及鉴定方法提出了建议。最终司法鉴定结论为：国营八二一厂两任厂长李一、李二在广东建厂的决策、投资、购股过程中，共计造成国有资产直接经济损失为868万余元。司法会计鉴定的两任厂长相关联的经济损失与中央审计署的审计结论相差较大，对两任厂长责任承担产生了较大影响。
但公安机关认为，按照司法鉴定认定的损失金额，两任厂长同样构成犯罪。以李一、李二构成国有企业人员失职罪向检察机关移送了审查起诉。由于国营八二一厂从决定到广东投资建铝厂到投资失败，时间跨度较长，不仅涉及到证据的收集和查证的难度，也涉及到了新旧刑法的不同规定和对法条不同认识的问题。检察机关对该案研究后，以李一、李二在广东建厂的决策、投资、购股过程中由于严重不负责任，致使国有资产遭受特别重大损失，构成玩忽职守罪向法院提起了公诉。
三、两级法院对该案的事实认定及法律适用
针对检察机关的起诉，辩护律师对李一、李二是否具有起诉指控的在建厂决策、投资、购股过程中具有严重不负责任的行为，起诉指控造成的损失是否客观，指控的行为是否构成犯罪等方面进行了分析和研究，决定对两任厂长李一、李二从事实认定与适用法律两个方面，作不构成犯罪的无罪辩护。
本案经过公开开庭审理后，一审法院认为辩护律师提出的部分理由成立。特别是辩护律师提出的在适用法律上，起诉指控的二被告人构成玩忽职守罪主体身份不符合。因为玩忽职守罪的主体身份应当是国家机关工作人员，虽然二被告人是级别较高的国家工作人员，但并不是国家机关工作人员，“机关”二字在本案中显得非常重要。国家机关工作人员是指在国家机关单位从事公务的人员，不包含在企业单位从事公务的人员。由于二被告并未在机关中从事公务，因此不符合玩忽职守罪的主体要件。而根据法不溯及既往的原则，两任厂长的许多行为发生在新刑法颁布之前，当时没有国有企业人员失职罪的罪名，不应当用行为发生之后的法律追究之前行为的刑事责任。因此，二被告人即不构成检察机关起诉指控的玩忽职守罪，也不构成公安机关认定的国有企业人员失职罪。
一审法院采纳了辩护律师的法律适用的意见，认为虽然检察机关指控二被告人玩忽职守的事实成立，但二被告人的主体资格不符合该罪的犯罪要件规定，二被告人的行为不构成犯罪。一审法院判决被告人李一、李二无罪。检察机关对一审判决不服，认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，应当对被告人李一、李二追究刑事责任，向上级法院提出了抗诉。
广元市中级法院对检察机关提出的抗诉开庭审理后，认为一审判决所采纳的辩护律师关于二被告人不属于国家机关工作人员，不符合玩忽职守罪的主体要件，一审判决二被告人不构成玩忽职守罪适用法律正确，以（2006）广刑终字第27号刑事裁定书，驳回了检察机关的抗诉，维持了一审法院对该两任厂长李一、李二的无罪判决。
四、对国企高管合规意识与刑事风险的思考
本案中，虽然两级法院的判决结果均为二被告人不构成犯罪，但两级法院的判决均认为“二被告人作为国家工作人员，在担任国营八二一厂厂长期间，对于决定在广东建立铝厂的决策过程中，虽经厂务会研究，但没有按照相关规定提交职代会讨论，并向核工业总公司报批立项，而决定建厂并与当地人进行工程总承包；在四次增资过程中，没有召开厂务会进行研究，也没有上报主管部门批准；在收购股份过程中，没有对资产进行评估及市场前景进行预测分析，对收购股份决定没有交厂务会、职代会研究，也没有上报主管部门批准。二被告人没有按规定履行自己的职责，致使国营八二一厂在决策、增资、收购股份过程中遭受重大的损失。”事实上，两级法院的判决均认定了二被告人具有未遵守相关程序规定违规的玩忽职守行为，只不过该行为不构成刑事犯罪，所以没有追究二被告人的刑事责任。
笔者作为辩护律师，对于两级法院对二被告人所具有未遵守相关程序违规的玩忽职守行为也作了辩护。辩护律师认为，二被告人在担任国营八二一厂厂长期间，对于决定在广东建立铝厂的决策过程中，在四次增资决定中以及在收购股份过程中均经过了认真的研究讨论才作出决定。部分决定虽然没有提交职代会讨论，没有向上级部门报告，但这仅仅是一个程序问题。如果履行该程序，这些决定同样能够通过，只不过时间会长一些，效率会低一些。辩护律师认为这些程序的履行与否并不影响最终的投资失败的结果，这些程序问题与投资失败不具有关联性。但两级法院的判决，对辩护律师的这方面辩护意见没有采纳。
本案中，司法机关经过了慎密的侦查，没有发现该两任厂长有贪污受贿等行为，也没有其他徇私获利的行为可以说两任厂长是清白的。二被告人作为大型国企的负责人，在企业转型期间，面对八二一厂当时的困境，希望尽快冲出山沟到沿海为企业，为职工找到出路。在此期间，两任厂长历经艰辛，没有谋取自己的任何私利，以事业为重，常年出差在外，兢兢业业地工作。
真正导致两任厂长牢狱之灾的，并不是他们不认真工作，不是违规违纪，更不是牟取了个人利益，而是他们社会经验不足，市场风险意识不足，特别是合规意识不强，在企业的一些重大决策上没有遵守相关程序。
两任厂长面对建厂后当地电力不足，市场疲软等突如其来的情势变更，采取的继续投资、购股、出售资产等一系列重大决策中，忽略了自己作为国企高管人员是国有资产的委托管理者，兼具“官商合一”的二元身份，没有遵守相关程序，该交职代会讨论的没有交职代会讨论，该上报的没有上报。如果在整个决策和重大事项的处理过程中，稍加注意，遵守了相关程序，该报批就报批，就不会发生被刑事追究的严重后果。
程序就是程序，应当履行的程序就必须履行。履行程序本身就是体现合规意识的具体表现。“立规矩”、守规矩”，遵守规章制度，坚守行为合规意识和行为规范，对于国企高管异常重要。由此可以看出，由于一些企业负责人合规意识不强，风险防范意识薄弱，因此导致了严重的刑事责任风险。为了防止刑事责任风险，国企高管应当明确自己的身份，在企业重大决策制定、重大项目投资、重大事项等方面都应严格按照相关规定办理，遵守程序，条件许可的由专业律师进行刑事风险评估，并出具法律意见，从而避免刑事责任风险。